徐建国：“农村土地产权太弱”的法律根源 -凯发官网入口首页

前文讲到，近年来农村征地时常发生冲突，一个根本的原因是农村集体土地的产权太弱，征地其实是对农村土地的“强买”。既然是“强买”，定价机制就不会太合理，利益分享也就不会太合理，冲突就难免了。那么，说农村土地产权“弱”，是相对于什么而言的？当然是相对于“城市土地”。

 现行的土地制度，可用“城乡二元”来简单概括。所谓“二元”，即农村土地“集体”所有，城市土地“国家”所有。所有权的差异，其实还不是要害所在。好的产权制度下，不管所有者是谁，都可以有完善的产权，都可以得到很好的保护。要害在于，这两种土地拥有的实际的、具体的“权利”，是大不相同的。而最重要的不同，是城市土地是可以流转的，而农村土地不可以。

“城乡二元”的宪法基础

要搞清楚“城乡二元”的来龙去脉，需要梳理有关法律法规的演化。其实也不复杂。我国现行土地制度的法律基础是1982年宪法。《中华人民共和国宪法》（1982）第10条规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地属于集体所有，法律规定属于国家所有的除外。宪法第10条第4款还规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。

不要小看第10条第4款这句话，这句话奠定了迄今中国土地制度的基本面貌。其实这句话在1982年版的宪法里是没有的，是1988年修宪时加的。1988年修宪，是建国以后第一次通过宪法修正案的方式修宪。修宪触及立国之本，倘若要修宪，一定是大事情。

这句话的重要性，可从一个侧面进行解释。1988年修宪只改了两条，另一条修改，是在第11条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展”。要知道，各式各样的“私营经济”的发展，在中国经济的成长中，起到至关重要的作用。从一个侧面甚至可以讲，中国经济的成长就是“私营经济”不断成长、“公营经济”相对萎缩的过程。把“土地使用权可转让”与“私营经济”并列，其重要性可见一斑。

当时的情况，是改革开放需要大力发展经济，特别是包括外资、合资在内的各种私营经济。私营经济的重要性，已经有目共睹。这些企业要发展，总要有一块地方，不能悬在半空里。这些企业的新增建设用地需求，必须通过土地使用权的某种形式的转让来获得，不管是短期租用，还是买断一定时间段的使用权。但是，这条路本来是被封死的。修宪之前，1982版宪法第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”于是，修宪以前，土地的任何形式的流转都是被禁止的。那么，新兴企业的用地，也就无法满足了。正是在这一背景下，修宪才被提上议事日程，并很快获得通过。

《土地管理法》的迅速修订

宪法中“土地使用权可以依照法律的规定转让”这句话一加不得了，引起了一系列的连锁反应。宪法的规定，是要“依照法律的规定”转让，可是当时没有可以依照的法律，于是跟着就来了《中华人民共和国土地管理法》的修订。《土地管理法》1986年6月通过，1987年1月生效，1988年就要修订，实在是计划跟不上变化，不得已而为之。

需要注意的是，第一次《土地管理法》的修订过程的实施，可谓非常迅速。1988年4月通过了宪法修正案，当年12月就通过了《土地管理法》的修改，效率不可谓不高。无他，当时形势逼人，不抓紧立法，就会阻碍经济发展。相比之下，今天修法，远没有那么利索，或者是形势还没逼到份上。

1988年《土地管理法》的修订，最重要的就是增加一句话：“国有土地和集体所有土地使用权可以依法转让”。这为土地要素进入市场流转奠定了法律基础。这里面的要害，依然是“依法转让”。因为当时依然没有“法”，于是就紧接着加了这么一句话：“土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。好了，球被踢到了国务院。

城乡土地转让权命运迥异

1990年5月19日，国务院发布了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院55号令），自发布之日起施行。城镇国有土地使用权的出让和转让，从此就有了可以依照的“法”，可以“依法转让”了。不到半年，国务院就通过了城市土地使用权依法转让的“法”，不可谓不迅速。

形成鲜明对比的是，是农村土地使用权转让的办法，迟迟没有出台。直到今天，关于农村集体土地，国务院再也没有出台一个类似的“暂行条例”。因为无“法”可依，农村集体土地依然不能转让。

这里需要加上三个注解。其一，1988年《宪法》修正案规定的是“土地的使用权可以依照法律的规定转让”，并没有说只有城市国有土地的使用权才能依法转让。也就是说，在宪法层面，在使用权转让上并没有歧视农村土地。

其二，1988年《土地管理法》的规定，也是“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”，在“转让权”上，也没有歧视农村集体土地。法律法规上真正出现歧视的地方，是国务院关于农村集体土地使用权转让的有关法规，迄今没有出台。这一“不作为”，事实上导致了农村土地不能流转。

其三，现如今，到了2014年，距离1988年修宪和《土地管理法》修订，已经过去26年了，距离1990年国务院发布《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，也已经24年了。可是农村土地使用权转让的办法，还是没有出台。一部根据上位法授权应该出台的法规，耗时24年没有进展，让人不得不莫名惊诧了。而且，即便今天看来，也依然遥遥无期。

限制农村土地转让的法规

更加令人不解的是，在此期间，不仅没有出台转让农村土地的可依之“法”，反而出台了一系列限制、禁止农村土地转让的法规。例如，1999年国务院出台《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39号），规定农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建设住宅。再如，2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）中规定：禁止城镇居民在农村购买宅基地。2007年12月，《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71号）更是明确规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农村住宅或者小产权房”。

我不是法律专家，不敢妄下什么结论，更不敢扣“违宪”的帽子，但是总觉得这些规定，和1988年宪法修正案的精神，似乎是抵触的。至少，这些都是农村集体土地使用权“依法不能转让”的法规，而不是“依法可以转让”的法规。依法可以转让的法规迟迟不出，先出一堆禁止转让的法规，“国务院”的态度，其实是很清楚的。

至此，对于“城乡二元”的土地制度，我们有了进一步的认识。城乡二元，表面上是所有制的二元，实质上是转让权的二元。因为事实上没有转让权，农村土地的产权大大弱于城市土地。因为不能转让，不能进入市场，不能利用市场机制进行高效配置，农村土地也就不能挣得更多收入，这是农村落后的产权根源。

本文转自澎湃新闻thepaper.cn