傅军：不要反了旧垄断，又形成了新垄断 -凯发官网入口首页

本文为北京大学傅军教授在8月3日在北京大学国家发展研究院与北京大学法律经济学研究中心联合主办的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》政 策研讨会上的发言，文字已经发言者本人审阅修订。

我说点初步的观察性评论。我的看法是，这次政府颁布《关于深化改革推进出租车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租车营业服务管理暂行办法》是朝着现代国家治理在政策层面迈出的正确的一步。虽然叫《指导意见》和《暂行办法》，但是就法治或依法治国而言，它们都是有更基础的法理源泉的，即2008年中国实施的《反垄断法》，而反垄断法常常被称为市场经济的宪法。

特别需要指出的是，由于中国是从计划逐步迈向市场转型经济，其反垄断法有其特别之处，即第五章是专门关于反行政垄断的。反行政垄断特别不容易，因为权力部门要向自己开刀。虽然行政垄断在各国都有，但在转型经济中特别普遍。在我看，出租车行政许可就是行政垄断一种，其存在的理由本来是保护公共利益。但如果现在由于新知识或新技术的出现，所谓公共利益发生了变化，那么这种旧的行政许可制度也应相应的变化或调整。从这点看，这次《暂行办法》让网约车合法，无疑增加了市场竞争性和出行产品多样性；有意识无意识的，这是迈出了中国《反垄断法》中反行政垄断难能可贵的一步。值得称赞。我认为，产品或服务的高品质不是主观上希盼出来的，而是市场竞争度的函数。即竞争是因，质量是果。所以，反垄断法对市场经济很重要，是基本法。

我同时赞同薛兆丰教授提出的“分层管理”，即政府管平台，平台管司机的思路，但我认为这些还属于技术层面的问题。就现代国家治理而言，在制度层面我们还要特别强调“分层治理”。就法治或依法治国而言，这要求我们分清基本法、衍生法及其衍生的公共政策，其先后排序和权重不能杂乱无章。法律的英文是law, 而英文law同时又是“有序可循的规律“。我前面说了，《暂行办法》是朝着现代国家治理在政策层面上迈出的正确一步。不是随便说说大话。所谓“现代”的一个特征即“理性”，相对而言，“传统”治理靠”直觉“。所谓”直觉“就是你感觉是对的，但是不能系统地解释和证明。虽然人们对“理性”一直有争议，但一般都认为数学体系是理性的（例如爱因斯坦直觉很强，但是他同时必须依靠理性和逻辑的语言，即非欧几几何，才发明了广义相对论）。我这里说现代国家要强调“分层治理“，做决策或判断时要理性、有序可循，就好像是数学的欧几里得几何，从公理到定理，层层可推，逻辑一致，渊源是一。

没有理性的逻辑一致的结构作为支撑，事业往往不能做大做强，落入拆了东墙补西墙的困境，这样或许管管村庄经济还行，但大数据就不行了。在云计算的世界里，虽然表象及其多元复杂，但是背后就是简洁的0和1。类似地，纵观全世界，所谓现代国家治理都离不开两部基本法。前面说了，一部是关于如何安排权力和权利的宪法，一部是反垄断法，即市场的宪法。经验数据也表明，在这些基本面做得好的国家，大都已进入了发达国家的行列，人均gdp已达4万美元左右。所有oecd都属于这类国家。

现在中国的人均gdp大约是8000美元，如要继续增长，要关注的重中之重是制度，或叫制度红利。相关的，记得我2004年就写了一本反垄断的书，全名叫《反垄断与竞争政策: 经济理论、国际经验及对中国的启示》。或许当时太早了，但现在是时候了。相关的，就深化改革的方向而言，中共十八届三中全会也提出了两大目标，即“依法治国“和”让市场在资源分配中起决定作用“，两者都强调了制度的重要性。

从全球经验看，为了使市场保持持续的竞争力，市场结构、限制竞争行为、纵横向兼并这三大方面都是反垄断当局关注之处，从发展的趋势看，反垄断案例判则是从结构更转向行为。在美国学界，有两大学派，哈佛学派和芝加哥学派，哈佛学派注重所谓scp的方法（structure conduct performance, 结构 行为 业绩），芝加哥学派则更偏重行为。时间关系，这里我就不展开说了。但是，无论如何，健康的市场离不开良好的公共政策。良好的公共政策不能靠拍脑袋，而要基于科学知识。

我注意到今天的议题主要是讨论《暂行办法》的意义。但是基于上述，我再做点延伸性的评论。

最近滴滴和优步合拼是否违反中国的《反垄断法》？现在这个问题在媒体上炒的很热，但是我并没有掌握可靠和完整的信息，所以不好做判断。我可以评论的是，2008年8月1日由中国人民代表大会通过的《反垄断法》开始生效。在我看来，这是一部现代国家治理的基本法，所谓基本法即是法中之法，所以反垄断法也被广泛的誉为是市场经济的宪法。有法不依或选择性执法，这会有损于法律的尊严，久而久之会形成不守法的文化，这与中国下一程深化改革，即建立“依法治国”的理念相反。现有法律如不完善，可以下次修改，但是必须当真。不然政府将损失执政的权威性和可信度，最终掉入塔西陀陷阱。事实是，过去几十年来中国新立的法，在文本上水平不错，关键是执法的意愿、能力和水平。

同时我想指出的是，从国际发展趋势看，或是因为“反垄断”这种叫法有过于强调市场结构之嫌，所以现在有越来越多的国家称之为竞争政策。因为从实践上看反垄断法主要反的不是企业市场垄断或主导地位的本身，而是企业滥用市场主导地位，限制、阻止或排除竞争的行为。什么是垄断性行为？例如，所谓掠夺性定价，即以低于成本的价格销售产品，并期望在占领市场规模和增加市场进入难度后再提升价格，这些行为在反垄断实践中往往是被禁止的。这也是中国1993年颁布的《反不正当竞争法》第11条和《反垄断法》第17条（2）所禁止的。就此而言，不得不说滴滴或优步似乎都是嫌疑。但是，鉴于新生网约车市场的培育时期，我建议反垄断当局或可考虑一段豁免、过渡、暂停合并的期限，等市场回归正常后再做出允许、有条件允许或不允许合并的裁决。

注意，在实践中判断什么是结构什么是行为并不是自动清晰的，因为结构往往是行为的结果。虽然市场集中度的本身是结构，但是旨在增加集中度、获取垄断地位的兼并协议属于行为，往往需要反垄断当局的关注（见《反垄断法第三条（1））。还有，一个相关的技术问题是所谓“相关市场”的界定，因为它的口径会影响企业集中度的判断。这里也会有争议。但是根据《暂行办法》，政府似乎是把公共交通、出租汽车和网约车市场分开考虑的。证据是，《暂行办法》第三条提出：“优先发展城市公共交通，适度发展出租汽车……有序发展网约车”。此外，值得提醒的是，如果我们说《暂行办法》使中国网约车成为合法，那么逻辑上一致，这部文件所包含的其它内容也将具有“法律”含义。希望此案成为里程碑式的经典判例，为今后的实践提供指导意义。

最后，正如前面所说，《暂行办法》使网约车合法了，其法理可渊源于《反垄断法》，特别是反行政垄断。同理，也不能忽视一种担忧，即反了旧垄断又导致了新垄断。无论如何，处理好滴滴和优步合并案将考验政府的智慧。